Introduction

L’avènement de la zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf) est considéré comme un pas majeur vers l’intégration économique africaine, avec le potentiel de transformer les économies africaines par l’augmentation du commerce intracontinental, la création d’opportunités pour les entreprises africaines, la croissance économique et la réduction de la dépendance vis-à-vis des marchés extérieurs. Considérée comme une des étapes fondamentales vers la création d’une Communauté économique pour l’Afrique[1], elle a pour ambition de créer un marché commun continental, facilitant « la libre circulation des personnes, des capitaux, des marchandises, des services [et des données], qui sont essentiels pour le renforcement de l’intégration économique, la promotion du développement agricole, la sécurité alimentaire, l’industrialisation et la transformation structurelle économique » (Union africaine, 2018, préambule). L’objectif, à terme, est de faire du continent, « un espace prospère, intègre et pacifique », conformément à l’agenda 2063 de l’Union africaine (UA), « l’Afrique que nous voulons[2] ». Sa phase opérationnelle a été lancée le 7 juillet 2019 lors de la 12e session extraordinaire de l’assemblée de l’UA sur la ZLECAf à Niamey (au Niger), une année après son entrée en vigueur[3]. Les négociations qui se sont déroulées de manière progressive ont permis d’établir « des règles claires, transparentes, prévisibles et mutuellement avantageuses pour régir le commerce » en accord avec les objectifs de la ZLECAf dans les différents domaines couverts, grâce à la mise en cohérence de la multiplicité et du chevauchement des régimes commerciaux applicables sur le continent. Elles ont couvert, dans une première phase, le commerce des marchandises, celui des services et le règlement des différends. La deuxième phase, combinée à la troisième, couvre la politique de la concurrence, les droits de la propriété intellectuelle, les investissements, le commerce numérique, les femmes et les jeunes dans le commerce (secrétariat de la ZLECAf). La ZLECAf intervient à un moment où le continent connaît une transformation économique majeure sous l’impulsion du numérique.

En effet, l’économie numérique émerge comme un moteur essentiel de croissance et d’intégration régionale, offrant des possibilités en termes d’industrialisation (BEI, 2021), de création d’emplois, d’innovation et de prospérité pour les économies africaines. Avec ses nouveaux modèles d’affaires basés sur les effets de réseau et l’exploitation massive des données, elle bouleverse les réglementations et le modèle social existant. Elle tend à concentrer les marchés, bien que l’innovation puisse défier les positions dominantes (Colin et al., 2015).

Toutefois, l’évolution rapide de l’économie numérique en Afrique soulève également des questions juridiques complexes et des défis réglementaires qui nécessitent une attention particulière (OCDE, 2022). Les disparités de développement numérique entre les pays et les régions (FMI, 2018), la nécessité de favoriser l’innovation tout en protégeant les droits de la propriété intellectuelle, l’intelligence artificielle (Google, 2024), tout comme la gouvernance des données, la taxation numérique, la protection des consommateurs sont autant de sujets cruciaux qui nécessitent une analyse juridique approfondie.

À l’ère de la ZLECAf, le commerce numérique connaît une transformation radicale, marquée par une révolution dans les échanges électroniques à travers le continent. Cette réflexion met en lumière non seulement les changements fondamentaux qui redéfinissent les transactions numériques en Afrique, mais aussi l’évolution du cadre juridique (comme pour combler le gap juridique) nécessaire pour encadrer ces nouvelles dynamiques (Tavengerwei et al., 2022). L’accent est mis sur la manière dont les régulations doivent évoluer pour s’adapter à cette révolution numérique, afin de garantir une croissance équitable et sécurisée du commerce électronique (Mpabe Bodjongo & Abenelang, 2022).

Si l’économie numérique est définie comme « toute activité économique qui dépend de l’utilisation d’intrants numériques ou qui est considérablement améliorée par cette utilisation, y compris les technologies numériques, l’infrastructure numérique, les services et les données numériques » (OCDE, 2021), sa gouvernance repose sur l’adoption d’instruments capables « non seulement d’améliorer les services administratifs et la satisfaction des usagers, mais aussi de promouvoir des formes approfondies de la démocratie » (Misuraca, 2012). C’est tout le sens des législations sur le commerce électronique ou commerce numérique. En effet, l’évolution technologique a entraîné un glissement terminologique, poussant les législateurs à adopter de plus en plus le concept de « commerce numérique » pour refléter la portée étendue et l’impact moderne des transactions électroniques. Le protocole de la ZLECAf sur le commerce numérique définit le commerce numérique comme « les transactions de commerce des marchandises et des services qui peuvent être livrées soit numériquement soit physiquement, et qui impliquent des personnes physiques et morales » (Union africaine, 2024, art. 1).

Même s’ils peuvent avoir des significations légèrement différentes en fonction des utilisations, les termes « commerce électronique » et « commerce numérique » peuvent parfois être employés de manière interchangeable. Traditionnellement, le commerce électronique se réfère aux transactions commerciales réalisées via le web. En revanche, le commerce numérique englobe l’ensemble du processus automatisé d’achat, indépendamment de l’appareil utilisé par l’utilisateur, qu’il s’agisse de sites web, de magasins d’applications, de réalité virtuelle, de « cloud computing », d’intelligence artificielle ou de plateformes de réunions en ligne (Burri & Chander, 2023). Ainsi, la véritable valeur ajoutée du commerce numérique réside dans la quantité de données générées tout au long de ce processus (Casalini & González, 2019). Dans un monde de plus en plus connecté, ce secteur soulève d’énormes défis pour les pouvoirs publics, en particulier dans les pays moins développés, souvent à la traîne en matière de technologies nouvelles. Il est crucial pour ces pays de mettre en place un cadre réglementaire adapté pour encadrer un secteur en constante mutation et garantir qu’il soit à la fois inclusif et sécurisé.

L’accord de la ZLECAf apparaît sous ce rapport comme un cadre juridique et institutionnel créant un marché unique continental, favorisant la libre circulation des biens, des services, des personnes, des capitaux et des données. Mais la problématique du numérique dans la ZLECAf est complexe et multidimensionnelle. Malgré les progrès significatifs en matière de transformation digitale, l’essentiel des pays connaissent toujours des défis structurels socioéconomiques et peinent à profiter de l’impact de la technologie. Outre la fragmentation des marchés liée à l’infrastructure numérique et à la logistique, ainsi que la concentration des transactions sur quelques acteurs, s’ajoute le problème de la fracture numérique sous ses diverses formes. Trois pays (l’Afrique du Sud, le Kenya et le Nigeria) regroupaient à eux seuls la moitié des acheteurs en ligne en Afrique (UNCTAD, 2018) et 60 % du trafic des transactions se concentrent sur seulement 1 % des plateformes présentes sur le continent (ITC, 2020). Par ailleurs, cette fracture numérique s’exprime sous différentes dimensions : technologique, économique, commerciale, juridique et sociale.

Dans ce document, nous examinerons l’évolution de la législation sur le commerce numérique avant de proposer des pistes de solutions pour permettre aux pays de la ZLECAf de tirer profit de la transformation numérique. Ainsi, la première partie abordera la disparité des lois nationales en vigueur, mettant en lumière les défis créés par cette diversité réglementaire. Cette section dévoilera comment les différences dans la gouvernance des données personnelles et les approches fiscales appliquées aux transactions numériques affectent le commerce numérique, tant au niveau domestique que transfrontalier. La deuxième partie se concentrera sur les efforts d’harmonisation entrepris au sein de la ZLECAf pour créer un cadre juridique cohérent et adapté aux nouvelles réalités du commerce numérique. L’harmonisation s’opère par l’adoption de cadres de coopération réglementaire adaptés aux spécificités du commerce numérique. En effet, plusieurs secteurs de services cruciaux pour le développement du commerce numérique ont été libéralisés, et de nombreux domaines du numérique sont désormais inclus dans le protocole sur le commerce numérique. Enfin, la dernière partie sera réservée aux solutions préconisées aussi bien à l’égard du continent que des États membres.

Le commerce numérique en Afrique ou la disparité des législations nationales applicables

La gouvernance du numérique consiste à mobiliser des leviers politiques, juridiques et institutionnels pour établir des règles et des normes encadrant les usages. Concrètement, il s’agit de définir les droits et obligations des divers acteurs de l’écosystème numérique et renforcer par ailleurs les institutions démocratiques (OCDE, 2022) pour une gouvernance adéquate (Berg & Hofmann, 2021).

Cependant, en Afrique, la gouvernance numérique se heurte à plusieurs défis, notamment la fragmentation du cadre réglementaire. Les initiatives à l’échelle continentale sont souvent complétées, voire parfois contredites, par les politiques en vigueur au sein des communautés économiques régionales (CER) et par les réglementations nationales. Cette superposition de cadres législatifs et réglementaires complexifie la mise en œuvre d’une législation cohérente et harmonisée à l’échelle du continent, rendant la tâche d’autant plus ardue pour atteindre les objectifs de souveraineté, d’inclusion et de protection qui sont au cœur de cette gouvernance.

La crise sanitaire et économique provoquée par la pandémie de Covid-19 a fortement contribué à booster les transactions numériques et la croissance du commerce électronique (OMC, 2023). Sur le continent toutefois, cette expansion s’accompagne de cadres juridiques très variés d’un pays à l’autre (Tavengerwei et al., 2022), créant un patchwork réglementaire qui impacte le développement économique et l’innovation. Les législations nationales sur le commerce numérique jouent un rôle crucial dans le façonnement de cet écosystème en pleine évolution, déterminant ainsi les règles du jeu pour les entreprises, les plateformes et les consommateurs.

La fragmentation des réglementations applicables dans le secteur du numérique peut limiter les progrès technologiques, réduire la concurrence et restreindre les opportunités commerciales (CNUCED, 2021). Il serait difficile également d’envisager une collaboration entre les différentes juridictions si les réglementations ne sont pas interopérables (Feijoo et al., 2020).

Ces cas de figure sont notés dans les législations nationales relatives au transfert des données ou à la taxation numérique. Ces deux problématiques sont incontournables pour asseoir un marché ouvert et concurrentiel, et promouvoir le développement d’un commerce numérique durable et inclusif.

La gouvernance des données en Afrique, naviguer dans un labyrinthe juridique

Pour aborder la problématique de la gouvernance des données dans le contexte africain, on se concentre généralement sur trois aspects : la circulation (transfert transfrontalier), la localisation (stockage) et la protection (mise en place de normes et standards) des données. Seul le premier nous intéresse ici.

Concernant le transfert transfrontalier, il est essentiel de noter que la libre circulation des données est vitale pour la création d’un marché commun (Boshe et al., 2022). Toute restriction à cette libre circulation limite inévitablement les échanges entre les partenaires commerciaux. Or, on note plusieurs disparités au niveau des législations nationales. En Algérie, la loi n° 18-07 du 10 juin 2018[4] relative à la protection des personnes physiques dans le traitement des données à caractère personnel impose un régime d’autorisation (art. 44) pour tout transfert de données à caractère personnel, alors que l’autorisation n’est pas forcément le principe dans la législation sénégalaise[5], si les données personnelles transférées ne sont pas considérées comme sensibles. La déclaration[6] pourrait suffire à elle seule si le pays destinataire offre des garanties de « protection suffisante de la vie privée, des libertés et droits fondamentaux des personnes à l’égard du traitement[7] » des données personnelles (niveau de protection suffisant). 

La fluidité des données n’est pas uniquement utile pour les transactions commerciales puisque celles-ci constituent aussi un sujet d’intérêt pour les chercheurs. Cependant, il arrive souvent que la réalisation des activités de recherche entre en conflit avec certains principes fondamentaux du droit à la protection des données personnelles (Métille, 2024).

La diversité des législations nationales sur la protection des données personnelles a incité les chefs d’État de l’UA à adopter en 2014 de la Convention sur la cybersécurité et la protection des données à caractère personnel, appelée « convention de Malabo » (Union africaine, 2014 ; Diallo, 2024). Ce texte, bien que principalement déclaratif, engage les États à développer des législations nationales conformes aux normes et principes qu’il établit. La convention de Malabo a pour objectif de renforcer la confiance des utilisateurs dans le numérique en assurant la protection de leurs données personnelles et en combattant les activités criminelles en ligne (Babalola, 2023). Mais elle n’entrera en vigueur qu’en 2023[8].

En Afrique, les dispositifs qui obligent à la protection des données personnelles au niveau régional ne sont pas nombreux. On a toutefois l’acte additionnel de la CEDEAO[9] A/SA.1/01/10 relatif à la protection des données à caractère personnel du 16 février 2010 (CEDEAO, 2010). Il existe d’autres règles internationales sur la protection des données, mais elles ne sont pas assez convaincantes pour régir entièrement la gestion des données en Afrique.

D’après les données de l’Organisation des Nations unies pour le commerce et le développement (CNUCED), 61 % des pays africains (33 sur 54) disposent d’une législation sur la protection des données personnelles et la protection de la vie privée[10]. Parvenir à une interopérabilité entre ces différentes législations constitue un défi majeur pour le continent. La divergence des cadres juridiques est souvent le reflet de la diversité culturelle, des priorités et des intérêts publics concurrents en fonction des pays (UIT & Banque mondiale, 2020). C’est ce qui explique également les approches distinctes dans la gouvernance des données au plan international. Cette gouvernance épouse les valeurs sociétales, selon qu’on soit en Chine, aux États-Unis ou dans l’Union européenne (CNUCED, 2021). Aux États-Unis, la gouvernance des données repose sur un marché ouvert, s’opposant à tout protectionnisme numérique (Clinton, 2010). La gestion et le traitement des données (considérées comme un avantage concurrentiel) sont du ressort – de manière quasi exclusive – des entreprises. Des États comme la Californie et la Virginie font figure d’exception en adoptant des lois sur la protection de la vie privée, à l’image du règlement général sur la protection des données (RGPD) de l’Union européenne (Christakis, 2020). À l’opposé du marché libre des USA, la gouvernance des données en Chine repose sur une forte intervention de l’appareil étatique et un contrôle strict et souverain des flux transfrontaliers de données (Lee, 2018 ; Hoffman et al., 2020). En adoptant le règlement général de protection des données à caractère personnel (2016), l’Union européenne a souhaité mettre l’accent sur la protection sécurisée de la vie privée (Denis, 2020). Ce règlement exige que les données des Européens ne puissent être traitées hors du territoire européen que si le respect de la vie privée est garanti. Ce qui lui confère un effet extraterritorial parfois difficilement applicable (Greze, 2019).

Ces différentes approches soulignent l’influence du contexte culturel et politique sur la gouvernance des données, mais elles soulèvent également des préoccupations concernant la fragmentation de la gouvernance mondiale. L’hétérogénéité des réglementations affecte les flux de données transfrontaliers et complique les opérations en ligne.

Des initiatives internationales ont été lancées afin de parvenir à une harmonisation du secteur du numérique de manière générale, et du commerce électronique en particulier :

– la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI[11]), principal organe juridique des Nations unies pour le droit commercial international, visant à harmoniser et moderniser ce domaine, a élaboré trois lois types sur le commerce électronique : la loi type sur le commerce électronique (1996), la loi type sur les signatures électroniques (2001) et la loi type sur les documents transférables électroniques (2017) ;

– l’Organisation mondiale du commerce (OMC), au sein de laquelle participent l’essentiel des pays du continent[12], a adopté depuis 1998 un programme de travail sur le commerce électronique (consistant à mener des travaux exploratoires sur le commerce électronique) et un moratoire suspendant les droits de douane sur les transactions électroniques. Malgré la prorogation systématique du moratoire depuis cette date, les travaux menés jusqu’ici n’ont jamais abouti à l’ouverture de négociations formelles au sein des organes dédiés de l’OMC ;

– en 2017, lors de la conférence ministérielle de l’OMC en Argentine, certains pays membres[13] (OMC, 2017) ont lancé une initiative – la déclaration conjointe sur le commerce électronique[14] – pour avancer les discussions sur le commerce électronique. En 2019, ils ont confirmé leur intention d’entamer des négociations plurilatérales. Le 26 juillet 2024, les coorganisateurs de l’initiative (Australie, Japon et Singapour) ont annoncé, au nom des participants, qu’après cinq ans de négociations, un texte stabilisé[15] avait été rédigé.

En définitive, malgré les efforts continus pour harmoniser et moderniser le secteur du numérique et du commerce électronique à l’échelle internationale, les progrès ont été lents et souvent fragmentés. Cela indique toutefois un mouvement vers une meilleure coordination internationale, mais aussi la persistance des défis à surmonter pour atteindre une véritable harmonisation globale dans le domaine du commerce électronique.

La taxation numérique, une surcharge fiscale

L’imposition des droits de douane sur le commerce numérique est une question clé dans les marchés communs. Actuellement, un accord entre les membres de l’OMC, en vigueur depuis 1998 (moratoire sur le commerce électronique évoqué dans le paragraphe précédent), suspend les droits de douane (Barbet, 2003) sur les transmissions numériques et est automatiquement prorogé. Lors de la dernière conférence ministérielle de l’OMC, certains pays africains ont exprimé leurs préoccupations quant au maintien de ce moratoire en raison des pertes de recettes qu’il entraîne. Par exemple, les importations de services liés aux technologies de l’information et de la communication (TIC) par les États membres de l’UA ont considérablement augmenté, passant de 19 milliards de dollars en 2007 à 37 milliards de dollars en 2017 (données TISMOS[16]). La suppression des droits de douane sur les produits numériques dans la ZLECAf rendrait plus abordables les coûts de la technologie (Cruz et al., 2024). Les pays peuvent toutefois mettre en place des mécanismes pour la mobilisation d’autres recettes fiscales.

Certains États ont d’ailleurs commencé à appliquer des taxes sur les services numériques. Au Kenya[17], les entreprises sont assujetties au paiement d’une taxe de 1,5 % sur les revenus opérés par toutes entreprises offrant un service numérique aux nationaux. Une taxe de 5 % est prélevée sur le chiffre d’affaires annuel réalisé par les plateformes numériques au Zimbabwe[18]. Le Sénégal, pour sa part, a introduit une TVA de 18 %[19] sur les prestations de services numériques provenant de l’étranger.

Ces taxations constituent des politiques d’optimisation fiscale (Collet, 2021) semblables au plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices défendu par l’OCDE[20].

Mais l’imposition de telles taxes pourrait ne pas être sans incidence pour le continent car cela pourrait générer des effets distorsifs sur le marché régional (Charrié & Janin, 2015). Certaines études montrent que la taxation peut impacter aussi bien les consommateurs locaux que les plateformes numériques fournissant des services ou offrant des biens (Pellefigue, 2019). En effet, pour un continent où la majorité des entreprises dépendent de services numériques importés pour leur fonctionnement, la taxe numérique pourrait augmenter les besoins en investissements, en particulier pour les PME. De plus, si ces taxes varient d’un pays à l’autre, cela pourrait davantage alourdir la charge fiscale de ces entreprises, rendant le paysage fiscal plus complexe et contraignant.

L’harmonisation réglementaire au niveau continental peut néanmoins permettre d’anéantir les effets négatifs de la taxation numérique en Afrique. C’est dans ce sens que la ZLECAf apparaît comme un palliatif grâce à l’harmonisation juridique et la coopération réglementaire.

La ZLECAf ou l’harmonisation du cadre juridique du numérique au niveau continental

Les disruptions rapides et vastes induites par les technologies numériques offrent des perspectives prometteuses pour l’innovation, la croissance et l’emploi pour la population africaine. Cependant, elles posent des défis politiques et juridiques complexes qui nécessitent une action coordonnée au niveau continental. Les pays africains, pris individuellement, ne peuvent pleinement profiter des opportunités ou relever les défis associés à ces changements. C’est pourquoi les chefs d’État et de gouvernement ont eu pour ambition, à travers la ZLECAf, de créer un marché commun du « numérique » entre les États parties (Union africaine, 2024, art. 2), garantissant la libre circulation des biens, des services, des capitaux, des personnes et des données, dans un cadre de concurrence équitable et de protection des consommateurs.

Ainsi, les dispositions de la ZLECAf, tout en cherchant à éliminer la fragmentation réglementaire, favorisent aussi un accès plus fluide aux biens et services numériques pour les entreprises et les consommateurs à travers le continent. Cet effort d’harmonisation est perceptible dans l’ensemble des textes constitutifs de la ZLECAf. Néanmoins, notre analyse se concentrera principalement sur deux protocoles spécifiques : le protocole sur le commerce des services et celui sur le commerce numérique, qui jouent un rôle central dans la facilitation des échanges et l’intégration numérique au sein de la zone.

La libéralisation des secteurs de services prioritaires au développement du commerce numérique

Le protocole sur le commerce des services[21] de la ZLECAf repose en grande partie sur les principes établis par l’accord général sur le commerce des services (AGCS[22]) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC, 1994). Ce protocole vise à définir des objectifs et des obligations claires pour encadrer la fourniture de services sur l’ensemble du continent africain, créant ainsi un cadre cohérent et intégré pour les échanges de services. En s’appuyant sur les bases de l’AGCS, le protocole cherche à faciliter la libéralisation progressive du commerce des services tout en garantissant la protection des intérêts économiques des États membres.

Pourtant, l’OMC avait noté en 2019 (OMC, 2019) que malgré les réformes menées par de nombreux pays membres durant les dernières années, le commerce des services reste entravé par des obstacles plus importants que celui des marchandises, et l’introduction de nouvelles réformes par le biais d’accords commerciaux s’avère particulièrement complexe. En effet, l’ouverture des marchés au commerce des services n’est pas chose facile car elle exige des réformes intérieures ou régionales (ITC, 2013).

De fait, pendant longtemps, la nécessité d’un accord sur le commerce des services a été remise en question, car de nombreux secteurs, comme l’hôtellerie, les télécommunications ou la santé, étaient considérés comme relevant du contrôle ou de la propriété de l’État en raison de leur nature domestique ou de monopole. Cependant, des secteurs comme la finance internationale et le transport maritime sont ouverts depuis des siècles. Avec les évolutions techniques, comme l’Internet, et les réformes réglementaires récentes, de nombreux services auparavant protégés sont désormais exposés à la concurrence, facilitant l’accès aux marchés internationaux et réduisant les obstacles liés à la distance.

Dans ce contexte, les modalités de négociation pour la libéralisation du commerce des services de la ZLECAf avaient établi un processus précis pour l’élaboration de listes d’engagements spécifiques[23] par secteur (Union africaine, 2017, art. 22) pour chaque pays, et qui feront partie intégrante du protocole (Union africaine, 2017, art. 28). Ces engagements permettent aux États membres de définir les services qu’ils libéraliseront et les conditions sous lesquelles ces services seront fournis. Ces modalités ont conduit à la libéralisation prioritaire de cinq secteurs de services clés : les services fournis aux entreprises, les services de communication, les services financiers, les services de tourisme et de voyage, ainsi que les services de transport[24]. Cette démarche vise à stimuler l’innovation et la compétitivité dans ces domaines, en facilitant leur ouverture et leur accès sur le marché. Chacun de ces secteurs joue un rôle crucial dans le développement du commerce électronique et de l’économie numérique, en améliorant l’efficacité des transactions en ligne, en favorisant l’intégration des entreprises dans l’économie numérique, et en renforçant les infrastructures nécessaires pour soutenir la croissance du secteur du numérique.

Les mutations technologiques et les innovations récentes ne permettent plus de définir les contours des différents secteurs de services sur la base des classifications déjà établies aussi bien par l’OMC (W120[25]) que les Nations unies (CPC-UN[26]). Toutefois, on peut identifier quatre catégories de secteurs de services selon les travaux de Bachetta et al. (1998). La première regroupe les secteurs de services qui soutiennent les infrastructures du commerce électronique, comme les télécommunications et les services informatiques. Les services aux entreprises et les services financiers pouvant être fournis en ligne sont la deuxième catégorie. On retrouve dans la troisième catégorie les services logistiques comme les services de transports, les services postaux et les services de courrier. La dernière catégorie concerne les secteurs bénéficiant des flux d’informations électroniques, permettant de réduire les coûts et d’améliorer l’efficacité des transmissions des données.

Ces différents secteurs de services classés par les auteurs comme couvrant l’activité de commerce numérique ou commerce électronique correspondent justement aux cinq secteurs de services identifiés comme étant prioritaires dans la ZLECAf. Il s’agit 1) des services fournis aux entreprises : les services professionnels (juridiques, comptables), les services informatiques (services de gestion, de traitement des données), les services R/D, etc. ; 2) des services de communication : les services de télécommunication (internet), les services audiovisuels (cinématographie, Over-The-Top – OTT, publicité), les services postaux et de courrier (logistique, livraison de colis) ; 3) des services financiers : les services bancaires (les paiements numériques, Fintechs), les assurances ; 4) des services de tourisme et voyage : réservation de billets, hébergements et services hôteliers ; et 5) des services de transport (terrestre, ferroviaire, maritime, aérien, spatial, multimodal).

Afin d’avoir un marché de services dynamique, il est imposé aux États membres de la ZLECAf de prendre obligatoirement des engagements pour libéraliser considérablement ces secteurs de services. Pourtant, les engagements en matière d’accès aux marchés et de traitement national (pour faciliter la mobilité des services et des fournisseurs de services d’une part ; et réduire d’autre part les mesures discriminatoires visant ces services et fournisseurs de services d’autres pays membres), souvent codifiés dans les listes d’engagements spécifiques, ne suffisent pas toujours à garantir la libre circulation des services et des fournisseurs de services sur le marché continental (OMC, 2019). En effet, l’approche d’élaboration de listes offre une sécurité juridique aux États qui peuvent ainsi maîtriser l’ouverture de leurs secteurs de services respectifs (Fabri & Crontiras, 2003). La mise en place de cadres harmonisés ou de mécanismes de coopération réglementaire est indispensable pour surmonter ces obstacles et permettre aux entreprises de naviguer plus facilement entre les régulations nationales. Les États doivent tenir compte « de l’urgente nécessité de s’appuyer et de consolider les réalisations obtenues en matière de libéralisation des services et d’harmonisation réglementaire au niveau des communautés économiques régionales (CER) et à l’échelle continentale » (Union africaine, 2017, préambule).

Afin d’accroître les échanges africains, « le processus de libéralisation privilégie l’élimination progressive des effets néfastes des mesures affectant le commerce des services en tant que moyen de fournir un accès effectif aux marchés » (Union africaine, 2017, art. 18).

C’est sur la base de ce principe général de progressivité que d’autres domaines tout aussi importants pour la promotion d’un commerce électronique inclusif seront pris en compte dans la deuxième phase des négociations de la ZLECAf.

L’inclusion des domaines essentiels à la promotion du commerce numérique

La croissance rapide du commerce numérique et son impact significatif sur les échanges de biens et de services expliquent l’intégration de dispositions spécifiques dans les récents accords de libre-échange. D’ailleurs, des pays comme les États-Unis voient souvent dans ces accords commerciaux le moyen le plus efficace de garantir la libre circulation des biens et des services numériques entre les États signataires, tout en régulant les flux de données qui permettent ces transactions commerciales[27] (Haji & Leblond, 2022).

L’élaboration de disciplines pour encadrer le commerce numérique sur le marché africain avait déjà débuté lors de l’ouverture de la première phase des négociations. En effet, certaines dispositions des protocoles sur le commerce des marchandises et sur le commerce des services s’appliquent aux échanges commerciaux par voie numérique. Le commerce numérique couvre « les transactions de commerce des marchandises et des services » (Union africaine, 2024, art. 1) livrables entre personnes physiques ou morales. Toutefois, de manière officielle, ce n’est qu’avec l’ouverture des « négociations de la phase II et au-delà » que des négociations formelles ont été engagées sur cette question. C’est la décision de l’assemblée AU/4(XXXII), prise pendant la conférence des chefs d’État et de gouvernement de l’Union africaine lors de la 33e session ordinaire, tenue à Addis-Abeba, en Éthiopie, du 9 au 10 février 2020, qui a clairement défini la direction à suivre. Au point 22 de cette décision, il est précisé que :

les négociations de la phase III se concentrent sur un protocole de la ZLECAf sur le commerce électronique immédiatement après la conclusion des négociations de la phase II et charge la Commission de l’Union africaine d’amorcer les préparatifs des négociations à venir et de mobiliser des ressources en 2020 pour le renforcement des capacités des négociateurs commerciaux africains participant à la négociation des instruments juridiques du commerce électronique au niveau de la zone de libre-échange continentale africaine. (Union africaine, 2020a)

Lors de la 37e session ordinaire de la conférence des chefs d’États et de gouvernement de l’Union africaine tenue les 17 et 18 février 2024 à Addis-Abeba en Éthiopie, le protocole de la ZLECAf sur le commerce numérique a été adopté par la décision de l’assemblée AU/Dec.885 XXXVII. En adoptant un protocole sur le commerce numérique, les États membres de la ZLECAf ont eu pour objectif général :

de soutenir la réalisation des objectifs de la ZLECAf, stipulés à l’article 3[28] de l’accord, en établissant des règles harmonisées et des principes et normes communs qui permettent et soutiennent le commerce numérique en vue d’un développement socioéconomique durable et inclusif et de la transformation numérique du continent. (Union africaine, 2024, art. 2)

Son champ d’application s’étend à :

toutes les mesures adoptées ou maintenues par les États parties qui affectent le commerce numérique, [à l’exception] des marchés publics [et] des informations tenues ou traitées par un État partie ou pour son compte, ou les mesures relatives à ces informations, y compris les mesures relatives à leur collecte. (Union africaine, 2024, art. 3)

Même si le protocole exclut de son domaine de compétence les données publiques (« informations tenues ou traitées par un État ») pour des raisons de souveraineté des États, « les informations gouvernementales ouvertes » (Union africaine, 2024, art. 39) sont en revanche couvertes par les dispositions du protocole. Ces dernières renvoient aux « informations et données non propriétaires tenues par ou pour le compte d’une administration centrale, régionale ou locale » (Union africaine, 2024, art. 1). La question est de savoir alors quelles sont les données publiques (propriétaires) exclues. Si le rapport Lasserre et al. (2000) parle de « données collectées ou produites par un service public sur fonds publics dans le cadre de sa mission et ayant vocation à être diffusées », il est nécessaire de considérer le périmètre et le régime juridique des données à diffuser (Guglielmi, 2013). Peuvent être exclues par exemple, les données relatives à la politique sécuritaire, celles détenues par les autorités judiciaires à des fins de prévention, de détection, d’enquêtes ou de poursuites pénales (Union européenne, 2016, art. 2).

Le protocole couvre divers domaines qu’on retrouve dans bien des accords de libre-échange, notamment les droits de douane sur les transmissions électroniques (art. 6), la circulation transfrontalière des données (art. 20), la protection des données (art. 21) et de la vie privée, la cybersécurité et la protection des consommateurs en ligne (art. 27), les systèmes de paiement numérique transfrontaliers (art. 15), les signatures (art. 8), les factures (art. 13) et l’authentification électroniques (art. 9), les technologies numériques émergentes (art. 34), et le cadre institutionnel pour la mise en œuvre et la gestion du protocole (art. 37).

À titre de comparaison, le texte stabilisé dans le cadre de l’initiative conjointe sur le commerce électronique couvre les mêmes questions : signature et authentification électroniques (art. 5), contrat (art. 12) et facturation électronique (art. 7), paiements électroniques (art. 10), droits de douane sur les transmissions électroniques (art. 11), protection des consommateurs en ligne (art. 14), protection des données personnelles (art. 16), cybersécurité (art. 17), arrangements institutionnels (art. 28).

En sus de ces dispositions, il est prévu d’annexer à ce protocole d’autres textes, afin de préciser le contenu des engagements conformément à l’article 46. Ces annexes vont couvrir respectivement : les règles d’origine, les identités numériques, les paiements numériques transfrontaliers, les transferts transfrontaliers de données, les critères permettant de déterminer les raisons légitimes et légales d’intérêt public justifiant la divulgation du code source, la sûreté et la sécurité en ligne, les technologies émergentes et avancées et les technologies financières.

La ZLECAf, accompagnée de ses diverses annexes, a pour ambition de favoriser un écosystème de commerce électronique à la fois accessible et fiable sur le continent africain. Cette réforme majeure au niveau réglementaire permettra, avec l’amélioration de la connectivité, de réduire jusqu’à 25 % (Note d’orientation conjointe OMC-Banque mondiale, 2023) les coûts de transactions commerciales sur le continent. La zone de libre-échange favorise la création d’un marché numérique et concurrentiel et facilite aux entreprises locales l’accès aux technologies tout en renforçant leur compétitivité (Banque mondiale, 2019).

Bâtir une « ZLECAf numérique » : solutions pour propulser le commerce intra-africain

L’harmonisation du cadre juridique du numérique, impulsée par le cadre réglementaire établi par la ZLECAf, montre que les États membres s’inscrivent dans une démarche constructive et dynamique pour optimiser les gains de la transformation numérique des économies locales. Cette réforme est surtout guidée par l’évolution croissante du nombre d’utilisateurs du e-commerce en Afrique, projeté à plus de 520 millions d’ici 2025, alors qu’il est passé de 135 millions à plus de 437 millions entre 2017 et 2023. Bâtir une ZLECAf numérique devient dès lors non seulement une nécessité mais aussi une opportunité pour propulser le commerce intra-africain et transformer la dynamique économique du continent. Pour y parvenir définitivement, certaines initiatives doivent en être les piliers fondamentaux :

– renforcement des compétences numériques : en reconnaissant le déficit des compétences numériques en Afrique, l’Union africaine (2020b) rappelle que les investissements dans l’apprentissage des technologies sont la stratégie la plus solide pour l’avenir du continent, et un moyen pour progresser vers la réalisation de l’indicateur thématique 4.4.2 de l’objectif de développement durable (ODD) (Nations unies, 2015) ;

– densification de l’infrastructure numérique : l’infrastructure est essentielle au développement du commerce numérique en Afrique. Le programme pour le développement des infrastructures en Afrique (PIDA) (Union africaine, 2012), lancé par la Commission de l’Union africaine, souligne que résoudre la pénurie d’infrastructures est crucial pour la prospérité économique et le développement durable du continent. Cette problématique exige des solutions à l’échelle régionale et continentale. La fracture numérique étant essentiellement géographique, l’intégration économique du continent ne peut se réaliser qu’à travers l’interconnexion des marchés. Le défi infrastructurel couvrant des projets dans les secteurs de l’énergie, des transports, des TIC et des ressources hydrauliques est estimé 360 milliards de dollars américain d’ici 2040 (Union africaine, 2012) ;

– renforcer les investissements dans le domaine de l’innovation : l’impact du Covid-19 soulève la nécessité pour les États d’accorder une attention particulière à l’innovation dans leur plan de développement économique, en se basant notamment sur les stratégies de spécialisation intelligentes. Celles-ci proposent des cadres et des outils pour appuyer les initiatives en matière d’innovation (Dosso & Diankha, 2022). La ZLECAf doit inspirer une véritable culture d’innovation principalement dans le domaine de la technologie et encourager la création de hubs technologiques régionaux.

Au niveau des États, il sera nécessaire d’intensifier les efforts déjà engagés par certains pays qui tirent un bénéfice optimal du commerce numérique (WTO, 2024). Ces pays, en plus d’investir dans les secteurs mentionnés, accordent une attention particulière à la réduction des coûts de transaction et de connexion, tout en offrant divers soutiens aux acteurs de l’écosystème, tant sur le plan juridique que fiscal, à l’exemple de la loi relative à la création et à la promotion des start-up au Sénégal (République du Sénégal, 2019).

Conclusion

La principale caractéristique des échanges intra-africains est sa concentration (Lo & Sy, 2022). 50 % des flux commerciaux sont effectués par les deux grandes puissances économiques du continent, l’Afrique du Sud et le Nigeria (CNUCED, 2019). Les échanges entre pays africains ont toutefois plus de contenus technologiques que les exportations tournées hors du Continent (FMI, 2019). À la concentration des échanges commerciaux vient s’ajouter une fragmentation des réglementations, notamment celles relatives à l’économie numérique et au commerce numérique.

Ces statistiques montrent le défi que pose la mise en place de la ZLECAf. La numérisation des échanges est un atout majeur pour la réalisation de ses objectifs. Le caractère fragmentaire des cadres juridiques constitue un frein pour la transformation économique et inclusive du continent (Sorgho, 2023). L’adoption de dispositifs juridiques par la ZLECAf pour harmoniser les réglementations applicables au commerce numérique doit s’accompagner de plusieurs initiatives aussi bien au niveau régional que national. D’ailleurs, avec l’effet disruptif de la technologie, la recherche du cadre juridique adapté devient un impératif pour les autorités. 

[1] La ZLECAf est l’une des six étapes du processus d’intégration telles que prévues par l’article 6 du traité instituant la Communauté économique africaine, signé à Abuja le 3 juin 1991 (Union africaine, 1991).

[2] L’agenda 2063 de l’Union africaine est la feuille de route stratégique à long terme adoptée par l’Union africaine en 2013. Cet agenda qui repose sur six principales aspirations constitue la vision globale pour la transformation socioéconomique de l’Afrique.

[3] L’accord établissant la ZLECAf a été adopté par la 10e session extraordinaire de la conférence des chefs d’État et de gouvernement le 21 mars 2018 à Kigali, au Rwanda. Il est entré en vigueur le 30 mai 2019, trente jours après le dépôt du 22e instrument de ratification auprès du président de la Commission de l’Union africaine (CUA).

[4] https://www.joradp.dz/FTP/jo-francais/2018/F2018034.pdf 

[5] Loi 2008-12 du 25 janvier 2008 portant sur la protection des données à caractère personnel https://www.cdp.sn/sites/default/files/protection.pdf 

[6] L’entité (l’entreprise par exemple) qui souhaite transférer des données personnelles doit en informer au préalable l’autorité en charge de la protection des données personnelles.

[7] Article 49, alinéa 1 de la loi 2008-12 du 25 janvier 2008 portant protection des données à caractère personnel.

[8] Conformément à son article 36, la convention est entrée en vigueur le 8 juin 2023, trente jours après le dépôt du 15e instrument de ratification par la Mauritanie.

[9] CEDEAO, Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest, est composée de 15 États (Bénin, Burkina Faso, Cap-Vert, Côte d’Ivoire, Gambie, Ghana, Guinée, Guinée-Bissau, Liberia, Mali, Niger, Nigeria, Sénégal, Sierra Leone et Togo) dont 4 actuellement sous sanction (Burkina Faso, Guinée, Mali et Niger).

[10] https://unctad.org/page/data-protection-and-privacy-legislation-worldwide 

[11] Commission des Nations unies pour le droit commercial international.

[12] Les pays africains non membres de l’OMC sont l’Algérie, l’Érythrée, l’Éthiopie, la Guinée équatoriale, la Libye, la Somalie, le Soudan et le Soudan du Sud. À l’exception de l’Érythrée, tous ces pays ont le statut d’observateur au sein de l’OMC.

[13] Cette initiative regroupe tous les pays qui dominent le commerce électronique mondial à l’exception de l’Inde. Les pays africains participant à cette initiative sont le Bénin, le Burkina Faso, le Cap-Vert, le Cameroun, la Côte d’Ivoire, la Gambie, le Kenya, l’île Maurice et le Nigeria. On note par contre, la non-participation d’importants pays comme l’Afrique du Sud, l’Égypte, la Tunisie, le Ghana, le Maroc, le Rwanda ou encore le Sénégal.

[14] Cette déclaration marque le début des négociations plurilatérales entre certains membres de l’OMC pour établir des règles sur le commerce électronique, en l’absence de consensus à l’échelle multilatérale.

[15] INF/ECOM/87 directdoc.aspx (wto.org).

[16] TISMOS, ou données sur le commerce des services par mode de fourniture, est un ensemble de données expérimentales créé par l’OMC et financé par la direction générale du Commerce de la Commission européenne. https://www.wto.org/french/res_f/statis_f/trade_datasets_f.htm 

[17] The income tax (digital service tax) regulations of Kenya, 2020. Microsoft Word - L.N. 205-206 COMBINED INCOME TAX EDVAT (AMENDMENT) REGULATIONS.docx (kra.go.ke)

[18] More highlights on Zimbabwe’s proposed 5 percent digital tax–MNE Tax

[19] Arrêté abrogeant et remplaçant l’arrêté n° 034269 du 8 novembre 2023 portant sur l’application des dispositions de l’article 355 bis du CGI relatif à la TVA sur les prestations de services numériques réalisés par les assujettis étrangers.

[20] Projet OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, 11 juillet 2023. Ce document présente la déclaration de résultat telle qu’approuvée par 141 membres du cadre inclusif OCDE/G20 sur le BEPS au 27 mai 2024. https://www.oecd.org/content/dam/oecd/fr/topics/sujets-policy-issues/beps/declaration-de-resultat-sur-la-solution-reposant-sur-deux-piliers-pour-resoudre-les-defis-fiscaux-souleves-par-la-numerisation-de-l-economie-juillet-2023.pdf/

[21] https://au.int/sites/default/files/treaties/36437-treaty-consolidted_text_on_cfta_-_fr.pdf 

[22] L’AGCS est entré en vigueur en janvier 1995 suite aux négociations du cycle d’Uruguay pour étendre le système commercial multilatéral aux services. https://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/26-gats_01_f.htm 

[23] Les listes d’engagements spécifiques sont des documents complexes sous forme de tableaux, dans lesquels chaque pays identifie les secteurs de services auxquels il appliquera les obligations énoncées dans le protocole en matière d’accès aux marchés et de traitement national, et les éventuelles exceptions à ces obligations qu’il souhaite maintenir.

[24] Ce classement des secteurs de services est basé sur la classification de l’OMC, appelée aussi W120 (MTN.GNS/W/120). Cette classification dénombre 12 secteurs de services. Parallèlement, il existe d’autres classifications comme la classification centrale des produits (CPC) des Nations unies.

[25] Cette classification est adoptée par les membres de l’OMC pour assurer la comparabilité et la cohérence entre pays des engagements contractés.https://www.wto.org/french/tratop_f/serv_f/accountancy_f/accountancy_f.htm#:~:text=Les%20services%20comptables%20figurent%20dans,et%20la%20tenue%20de%20livres.

[26] La classification centrale des produits des Nations unies (Central Product Classification – CPC) propose une structure de classification cohérente pour les produits (biens et services) basée sur des concepts, des définitions, des règles de classification et des principes reconnus à l’échelle internationale. https://unstats.un.org/unsd/classifications/Econ/Download/In%20Text/CPCprov_french.pdf 

[27] Voir le chapitre 19 de l’ACEUM, accord Canada–États-Unis–Mexique (https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cusma-aceum/text-texte/19.aspx?lang=fra ) ou le chapitre 14 de l’accord de libre-échange États-Unis–Maroc (https://www.ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/morocco/asset_upload_file194_3848.pdf).

[28] L’un des objectifs généraux de la ZLECAf est de « créer un marché unique pour les marchandises et les services facilité par la circulation des personnes afin d’approfondir l’intégration économique du continent africain et conformément à la vision panafricaine d’une "Afrique intégrée, prospère et pacifique" telle qu’énoncée dans l’agenda 2063 ».